Всього книг:

139

Останнє оновлення:

 2012-02-24 10:46:24

 

Реклама

 




 

 

Наші Друзі

rozvAGA!info - Приколи,фото,дівчата,он-лайн ігри,форум,телепрограма

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО - І. І. Дахно : ЗАГАЛЬНІ ПОНЯТТЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

Електронна бібліотека. Художня та наукова література.

 

 

 

МІЖНАРОДНЕ ПРИВАТНЕ ПРАВО - І. І. Дахно:ЗАГАЛЬНІ ПОНЯТТЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА

 

загрузка...

3.1. КОЛІЗІЙНІ НОРМИ
Колізійною називається норма міжнародного приватного права, яка не вирішує безпосередньо певного питання правовідносин, а тільки заз¬начає, що ці правовідносини мають регулюватися правом тієї чи іншої держави. Причому географічні чи офіційні назви держав світу здебіль¬шого не наводяться. Державу у міжнародному приватному праві зазнача¬ють іншими способами, про які йтиметься далі.
Відомо, що у внутрішньому вітчизняному законодавстві норма права складається з гіпотези, диспозиції та санкції. Однак рідко трапляються ситуації, коли всі три частини норми права присутні в одній статті чи навіть розділі певного нормативного акта.
Колізійна норма міжнародного приватного права має дволанкову структуру, тобто складається з двох частин — обсягу та прив'язки.
Обсяг — це вказівка на вид цивільних правовідносин з іноземним елементом, а прив'язка—на право, що підлягає застосуванню. Наприк¬лад, у ст. 195 КпШС України зазначається: "Шлюби громадян України з іноземними громадянами, а також шлюби іноземних громадян між со¬бою укладаються в Україні за законодавством України".
Наведена цитата після слів "між собою" є прив'язкою цієї колізійної норми, решта слів — її обсягом. У наведеному прикладі перша частина (обсяг) означає, що правовідносини стосуються сімейного права, а не іншої підгалузі міжнародного приватного права. З другої частини (прив'язки) зрозуміло, що правовідносини регулюються законодавством України.
ЗО
Існують колізійні норми односторонні і двосторонні. В односторон¬ніх колізійних нормах у прив'язці прямо зазначається законодавство, яке підлягає застосуванню. Наведемо приклади таких норм.
"Встановлення батьківства в Україні, незалежно від громадянства батьків і дитини та їх місця проживання, провадиться за законодавством України" (ст. 198 КпШС України).
У п. 3 ст. 4 Угоди про порядок розв'язання спорів, пов'язаних із здій¬сненням посередницької діяльності, укладеної у межах СНД у Києві 20 березня 1992 р., зазначається: "Позови суб'єктів господарювання про право власності на нерухоме майно розглядаються виключно судом держави — учасниці СНД, на території якої знаходиться майно". У принципі, у цьому пункті можна було обійтися без слова "виключно". Але воно вжите для створення більшої імперативності (як у прислів'ї "Маслом кашу не зіпсуєш").
У двосторонній колізійній нормі формулюються загальні ознаки, принципи, правила, які використовуються при виборі права. Двосто¬ронні норми зазначають межі застосування вітчизняного і зарубіжного права.
У ст. 197 КпШС України зазначається: "…Розірвання шлюбів між громадянами України та іноземними громадянами, здійснене поза межа¬ми України за законами відповідних держав, визнається дійсним в Ук¬раїні, якщо в момент розірвання шлюбу хоча б один з подружжя перебу¬вав за межами України. Розірвання шлюбів між громадянами України, здійснене поза межами України за законами відповідних держав, виз¬нається дійсним в Україні, якщо обоє з подружжя в момент розірвання шлюбу проживали поза межами України … "
У ст. 199 КпШС України встановлено: "Визнається також дійсним усиновлення дитини, яка є громадянином України, проведене в органах держави, на території якої проживає дитина, при умові попереднього одержання дозволу на таке усиновлення від Центру по усиновленню дітей при Міністерстві освіти України".
Отже, громадянин (громадянка) України та іноземець (іноземка) мо¬жуть правомірно розірвати шлюб за кордоном, але для цього необхідно, щоб хоча б один з подружжя проживав за кордоном. Якщо іноземець та українська громадянка постійно проживають в Україні, а шлюб розірва¬ли поза її межами, то таке розірвання недійсне в Україні, оскільки вико¬нане всупереч правопорядку, який належало застосувати.
Якщо дитина—громадянин України проживає за кордоном, то інозе¬мець може усиновити її за законами країни, де ця дитина проживає, і не
31
везти її для виконання процедури всиновлення в Україну. Але для вси¬новлення іноземець повинен мати дозвіл зазначеного Центру. Наявність цього дозволу є обов'язковою умовою.
Наведемо ще один приклад двосторонньої колізійної норми, де роз¬глянуто умови вибору належного суду. Йдеться про Угоду про порядок розгляду спорів, пов'язаних зі здійсненням господарської діяльності, ук¬ладену в Києві 20 березня 1992 р. У п. 1 ст. 4 цієї Угоди зазначається: "Компетентний суд держави—учасниці СНД має право розглядати зга¬дані у статті 1 цієї Угоди спори, якщо на території даної держави — учасниці Співдружності Незалежних Держав:
а) відповідач мав постійне місце проживання або місце знаходження на день подання позову. Якщо у справі беруть участь кілька відпо¬відачів, що знаходяться на території різних держав — учасниць Співдружності, спір розглядається за місцем знаходження будь-якого відповідача за вибором позивача;
б) здійснюється торговельна, промислова або інша господарська діяльність підприємства (філіалу) відповідача;
в) виконано або має бути повністю або частково виконано зобов'я¬зання за договором, яке є предметом спору;
г) мала місце дія чи інша обставина, яка послужила підставою для вимоги про відшкодування шкоди;
д) має постійне місце проживання або місце знаходження позивач за позовом про захист ділової репутації;
е) знаходиться контрагент — постачальник, підрядник або той, хто надає послуги (виконує роботи), і спір стосується укладення, змі¬ни і розірвання договорів".
За способом регулювання розрізняють колізійні норми імперативні, диспозитивні та альтернативні.
Імперативні колізійні норми містять категоричні вказівки про вибір права. Розглянемо приклади.
"2. Право власності на транспортні засоби, що підлягають внесенню до державних реєстрів, визначається за законодавством Договірної Сто¬рони, на території якої знаходиться орган, який здійснює реєстрацію транспортного засобу" (витяг зі ст. 38 "Право власності" Конвенції про правову допомогу і правові відносини з цивільних, сімейних і кримі¬нальних справ від 20 січня 1993 р., укладеної у Мінську).
У ст. 1617 "Виключна компетенція " проекту Цивільного кодексу Ук¬раїни від 25 серпня 1996 р. зазначено: "Компетенція судів або інших ор¬ганів України є виключною у таких справах з іноземним елементом:
32
1) якщо будівля або інше нерухоме майно, щодо яких виник спір, зна¬ходяться на території України;
2) якщо у справі, яка стосується правовідносин між дітьми та батька¬ми, обидві сторони мають постійне місце проживання в Україні;
3) якщо у справі про спадщину спадкодавець громадянин України помер в Україні".
У п. 2 ст. 34 "Форма правової дії" Договору між Україною і Респуб¬лікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах від 27 травня 1993 р. зафіксовано: "Форма право¬вої дії щодо нерухомого майна визначається законодавством тієї Догові¬рної Сторони, на території якої знаходиться нерухоме майно".
У наступному прикладі імперативність підкріпляється словами "вик¬лючно", "не може бути змінена угодою сторін".
"3. Позови суб'єктів господарювання про право власності на нерухо¬ме майно розглядаються виключно судом держави — учасниці СНД, на території якої знаходиться майно.
4. Справи про визнання недійсними повністю або частково актів, що не мають нормативного характеру, державних та інших органів, а та¬кож про відшкодування збитків, завданих суб'єктам господарювання та¬кими актами або таких, що виникли внаслідок неналежного використан¬ня вказаними органами своїх обов'язків щодо суб'єктів господарювання, розглядаються виключно судом за місцем знаходження вказаного органу. Вказана у пунктах 3 і 4 компетенція судів не може бути змінена Угодою сторін" (витяг зі ст. 4 Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, укладеної у Києві 20 березня 1992 р.).
Диспозитивні колізійні норми дають сторонам можливість відмови¬тися від права, замінити його іншим і можуть формулюватися так:
"4. Виникнення і припинення права власності або іншого речового права на майно, яке є предметом угоди, визначається за законодавством місця укладення угоди, якщо інше не передбачено угодою сторін" (витяг зі ст. 38 "Право власності" Конвенції про правову допомогу і правові відносини з цивільних, сімейних і кримінальних справ, укладеної у Мінську 20 січня 1993 р.).
Альтернативні колізійні норми передбачають кілька правил вибору права. Наведемо приклади.
" … При реєстрації актів громадянського стану в консульських уста¬новах України застосовується законодавство України, якщо заінтересо-
33
вані особи є громадянами України. Якщо заінтересовані особи є грома¬дянами різних держав або не встановлено, громадянами якої держави вони є, то за їх згодою застосовується законодавство однієї з держав, а в разі незгоди — за рішенням консула, який реєструє акт громадянського стану" (витяг зі ст. 201 КпШС України).
Наведений витяг містить три варіанти вибору права, яке належить за¬стосовувати при реєстрації актів громадянського стану залежно від того, хто є суб'єктами правовідносин.
Ще більше варіантів передбачає витяг зі ст. 6 "Договори (контракти) суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та право, що застосовуєть¬ся до них" Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.: "За відсутності угоди між сторонами щодо права, яке має застосовуватися до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), застосовується право країни, де заснована, має місце проживання або ос¬новне місце діяльності сторона, яка є:
продавцем — у договорі купівлі-продажу;
наймодавцем—у договорі майнового найму;
ліцензіаром — у ліцензійному договорі про використання виключних або аналогічних прав;
охоронцем — у договорі зберігання;
комітентом (консигнантом) — у договорі комісії (консигнації);
довірителем — у договорі доручення;
перевізником — у договорі перевезення;
експедитором — у договорі транспортно-експедиційного обслугову¬вання;
страхувачем — у договорі страхування;
кредитором—у договорі кредитування;
дарувальником—у договорі дарування;
поручителем — у договорі поруки;
заставником — у договорі застави … "
У ч. 1 ст. 1585 "Захист речових прав" проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р. містилося таке формулювання: "До захис¬ту права власності та інших речових прав застосовується на вибір заяв¬ника право країни, в якій майно знаходиться, або право країни суду".
Альтернативні норми певною мірою схожі з диспозитивними, бо можливість вибору правової системи не обмежується одним правилом. Проте в диспозитивних нормах нові правила з'являються завдяки пра-вотворчості сторін, а в альтернативних усі правила містяться в зазна¬ченій нормі, і сторони не мають права нормотворчості.
34
Розрізняють колізійні норми генеральні та субсидіарні (або основні та допоміжні).
Розглянемо, як було сформульовано ст. 1561 "Застосування права країни з множинністю правових систем" проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р.: "У випадках, коли підлягає застосуванню право країни, в якій діє кілька територіальних чи інших правових сис¬тем, належна правова система визначається відповідно до правових норм цієї країни. За відсутності в такій країні відповідних правових норм застосовується та правова система, яка має більш тісний зв'язок із правовими відносинами".
Отже, при визначенні, наприклад, особистого закону фізичної особи перше речення у наведеній статті можна розглядати як генеральну колі¬зійну норму, що має прив'язку lexpersonalis. Друге речення — це допо¬міжна колізійна норма, що має прив'язку lex causae. Далі в підручнику наведено приклади цих прив'язок. Субсидіарна норма містить правило, яке діє тоді, коли "не спрацювало" правило, що містилося у генеральній нормі. Субсидіарні колізійні норми можуть бути першого, другого, тре¬тього і більшого ступеня. Ускладнення колізійних норм є однією з тен¬денцій розвитку сучасного міжнародного приватного права.
Внутрішні і договірні колізійні норми розглянемо у підрозділі "Мате¬ріально-правові норми".
3.2. КОЛІЗІЙНІ ПРИВ'ЯЗКИ
Колізійне право — це міст, який з'єднує національну правову систе¬му з іноземним правом. Проілюструємо найпоширеніші колізійні при¬в'язки на прикладах, запозичених з чинного законодавства та інших джерел. Зазначимо, що наведені зразки прив'язок не вичерпують їх пов¬ного переліку.
Особистий закон фізичних осіб (lex personalis)
"Опіка (піклування) над неповнолітніми, недієздатними або обмеже¬ними в дієздатності громадянами України, що проживають поза межами України, а також над іноземними громадянами, які проживають в Ук¬раїні, встановлюється за законодавством України…" (витяг зі ст. 200 "Встановлення опіки (піклування) над громадянами України, що прожи¬вають поза межами України, і над іноземними громадянами в Україні. Визнання опіки (піклування), встановленої поза межами України" КпШС України).
35
Принагідно зазначимо, що прив'язка lex personalis має два варіан¬ти — lexpatriae та lex domicilii. Міжнародному приватному праву Украї¬ни відомі обидва варіанти цих прив'язок, про що свідчать такі приклади.
Закон громадянства особи (lexpatriae)
"Цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається за зако¬ном країни, громадянином якої він є.є …" (витяг зі ст. 5661 "Закон, засто¬совуваний до цивільної дієздатності іноземних громадян і осіб без гро¬мадянства" Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.).
Закон місця проживання (lex domicilii)
"…Цивільна дієздатність особи без громадянства визначається за законом країни, в якій вона має постійне місце проживання … " (витяг зі ст. 5661 "Закон, застосовуваний до цивільної дієздатності іноземних гро¬мадян і осіб без громадянства" Цивільного кодексу України від 18 лип¬ня 1963 р.).
"Відносини по спадкоємству визначаються за законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє постійне місце проживання…" (витяг зі ст. 570 "Закон, застосовуваний до спадкоємства" Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.).
Закон місця знаходження речі (lex rei sitae)
" … Право власності на річ, що знаходиться в дорозі за зовнішньотор¬говельною угодою, визначається за законом країни, з якої цю річ відправлено, якщо інше не встановлено погодженням сторін … " (витяг зі ст. 569 "Закон, застосовуваний до зобов'язань по зовнішньоторговель¬них угодах" Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.).
"Право власності на річ визначається за законом країни, де ця річ знаходиться.…" (витяг зі ст. 5693 "Закон, застосовуваний до права влас¬ності" Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.).
"Спадкоємство будівель, що знаходяться в Україні, в усіх випадках визначається за українським законом … " (витяг зі ст. 570 "Закон, засто¬совуваний до спадкоємства" Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.).
"1. Право власності на нерухоме майно визначається законодавством Договірної Сторони, на території якої знаходиться нерухоме майно. Пи¬тання про те, яке майно є нерухомим, вирішується відповідно до законо¬давства країни, на території якої знаходиться це майно" (витяг зі ст. 38
36
"Право власності" Конвенції про правову допомогу і правові відносини з цивільних, сімейних і кримінальних справ від 22 січня 1993 р., укладе¬ної в Мінську).
Закон прапора (lexflagi)
" … Право власності та інші майнові права на судна, що знаходяться за межами України, а також виникнення, зміна та припинення цих прав регулюються законодавством держави, під прапором якої плаває судно" (витяг зі ст. 19 "Майнові права на судна, що будуються, і судна, що зна¬ходяться за межами України" Кодексу торговельного мореплавства Ук¬раїни від 23 травня 1995 р.).
Закон місця здійснення діяльності (lex Іосі асіМііх)
" … До зовнішньоекономічних договорів (контрактів) про виробниче співробітництво, спеціалізацію і кооперування, виконання будівельно-монтажних робіт застосовується право країни, де здійснюється така діяльність чи де створюються передбачені договором (контрактом) ре¬зультати, якщо сторони не погодили інше..." (витяг зі ст. 6. "Договори (контракти) суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та право, що за¬стосовується до них" Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.).
Закон місця укладення угоди (Іех Іосі сопігасіш) (Іех Іосі соттіш)
"Права і обов'язки сторін по зовнішньоторговельній угоді визнача¬ються за законами місця її укладення, якщо інше не встановлено погод¬женням сторін.
Виникнення і припинення права власності на річ за зовнішньоторго¬вельною угодою визначаються за законом місця її укладення, якщо інше не встановлено погодженням сторін … " (витяг зі ст. 569 "Закон, застосо¬вуваний до зобов'язань по зовнішньоторговельних угодах" Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.).
"Форма угоди, що укладається за кордоном, підпорядковується зако¬нові місця її укладення.…" (витяг зі ст. 568 "Закон, застосовуваний до форми угоди" Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.).
"е) права і обов'язки Сторін щодо угоди визначаються за законодав¬ством місця укладення, якщо інше не передбачено угодою Сторін"
37
(витяг зі ст. 11 Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, укладеної в Києві 20 березня 1992 р.).
Закон місця укладення шлюбу (lex loci celebrations)
"Шлюби громадян України з іноземними громадянами, а також шлю¬би іноземних громадян між собою укладаються в Україні за законодав¬ством України.…" (витяг зі ст. 195 "Укладення шлюбів громадян України з іноземними громадянами та іноземними громадянами між собою в Ук¬раїні" КпШС України).
"Шлюби між громадянами України, що проживають поза межами Ук¬раїни, укладаються в консульських установах України.
У тих випадках, коли шлюби між громадянами України і шлюби гро¬мадян України з іноземними громадянами укладені поза межами Украї¬ни з додержанням форми шлюбу, встановленої законом місця його укла¬дення, ці шлюби визнаються дійсними в Україні, якщо до визнання немає перешкод, що випливають із статей 15-17 та 45 цього Кодексу.
Шлюби іноземних громадян, укладені поза межами України за зако¬нами відповідних держав, визнаються дійсними в Україні" (ст. 196 "Ук¬ладення шлюбів громадян України в консульських установах України. Визнання шлюбів, укладених поза межами України" КпШС України).
Закон місця заподіяння шкоди (lex loci delicti commissi)
"Права і обов'язки сторін за зобов'язаннями, які виникають внаслі¬док заподіяння шкоди, визначаються за законом країни, де мала місце дія чи інша обставина, що послужила підставою для вимоги про відшкоду¬вання шкоди.…" (витяг зі ст. 5694 "Закон, застосовуваний до зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди" Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.).
Закон, з яким зазначені відносини пов'язані найтісніше (lex causae)
" … До прав і обов'язків за зовнішньоекономічними договорами (кон¬трактами), не зазначеними у цій статті, застосовується право країни, де заснована чи має місце проживання або основне місце діяльності сторо¬на, яка здійснює виконання такого договору (контракту), що має вирі¬шальне значення для його змісту" (витяг зі ст. 6. "Договори (контракти) суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та право, що застосовуєть-
38
ся до них" Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" від
16 квітня 1991р.).
"Термін, протягом якого вантаж має бути завантаженим на судно або вивантаженим із судна, визначається за погодженням сторін, а за відсут¬ності такої угоди — нормами, прийнятими у порту завантаження (роз¬вантаження)" (ст. 148 "Сталійний час" Кодексу торговельного мореплав¬ства України від 23 травня 1995 р.).
Закон суду (арбітражу), що вирішує спір (lexfori)
"Цивільно-правові спори з питань обміну, користування майном ви¬рішуються судом Сторони, на території якої знаходиться спірне жиле приміщення або майно. Сторони визнають винесені судові рішення обо¬в'язковими для подальшого виконання на своїй території" (ст. 7 Угоди між Урядом України і Урядом Республіки Молдова про умови та порядок обміну жилими приміщеннями між громадянами обох держав від 20 бе¬резня 1993 р.).
У п. 3 ст. 25 "Визнання безвісно відсутнього і оголошення померло¬го. Встановлення факту смерті" Конвенції про правову допомогу і пра¬вові відносини з цивільних, сімейних і кримінальних справ від 22 січня 1993 р., укладеної в Мінську, встановлено: "При розгляді справ визнан¬ня безвісно відсутнього або оголошення померлого і справ про встанов¬лення факту смерті заклади юстиції Договірної Сторони застосовують законодавство своєї держави".
Закон національності юридичних осіб (lex societatis)
" … Цивільна правоздатність іноземних підприємств і організацій при укладенні угод по зовнішній торгівлі і по зв'язаних з нею розрахунко¬вих, страхових та інших операціях визначається за законом країни, де створено підприємство чи організацію…" (витяг зі ст. 567 "Цивільна правоздатність іноземних підприємств і організацій" Цивільного кодек¬су України від 18 липня 1963 р.).
"3. Правоздатність юридичної особи визначається законодавством держави, за законами якої вона була заснована" (витяг зі ст. 23 "Право¬здатність та дієздатність" Конвенції про правову допомогу і правові відносин з цивільних, сімейних і кримінальних справ від 22 січня 1993 р., укладеної в Мінську).
39
Закон автономії волі сторін (lex vоluntaris)
"Спори, що виникають між суб'єктами зовнішньоекономічної діяль¬ності, іноземними суб'єктами господарської діяльності у процесі такої діяльності, можуть розглядатися судовими або арбітражними органами України, іншими органами вирішення спорів за вибором сторін спору, якщо це прямо не суперечить чинним законам України або передбачено міжнародними угодами України" (ст. 38 "Розгляд спорів, що виникають у процесі зовнішньоекономічної діяльності" Закону України "Про зов¬нішньоекономічну діяльність" від 16 квітня 1991 р.).
У ст. 1586 "Вибір права за погодженням сторін договору" проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р. було зафіксовано: "Сторони договору можуть обрати право країни, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законом".
Зазначений проект Кодексу містив також статтю 1552 "Автономія волі", яка формулювалася так:
"1. У випадках, передбачених законом, сторони (сторона) можуть здійснювати вибір права країни, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин.
2. Вибір права країни згідно з п. 1 цієї статті має бути явно вираже¬ним або прямо випливати з умов правочину або обставин справи, які розглядаються в їх сукупності, якщо інше не передбачено законом.
3. Вибір права країни сторонами не обмежується колом правопо-рядків країн, поміж яких можливий вибір, — якщо інше не встановлено законом.
4. Вибір права країни або зміна раніше обраного права можуть бути здійснені сторонами у будь-який час, зокрема при вчиненні правочину, на різних стадіях його виконання тощо. Зміна раніше обраного права не зачіпає прав третіх осіб".
Закон держави, з якої відряджено працівника (lex loci delegationis)
Стаття 8 "Застосування в Українській РСР трудового законодавства інших союзних республік" початкового тексту Кодексу законів про пра¬цю Української РСР мала таке формулювання:
"При розгляді на території Української РСР питань про реалізацію трудових прав і обов'язків робітників і службовців, які виникли на тери¬торії іншої союзної республіки, застосовується трудове законодавство цієї республіки".
40
Закон держави місця роботи (lex loci laboris)
"Трудові відносини громадян України, які працюють за її межами, а також трудові відносини іноземних громадян, які працюють на підприє¬мствах, в установах, організаціях України, регулюються законодавством сторони працевлаштування та міжнародними договорами України" (ст. 8 "Регулювання трудових відносин громадян, які працюють за межами своїх держав" Кодексу законів про працю України).
Міжнародному приватному праву відомі інтерлокальні (інтерперсо-нальні) та інтертемпоральні колізії. Перші стосуються держав, що мають автономні одиниці з самостійними підсистемами права. Другі породжу¬ються правовими нормами держави, прийнятими у різний час.
3.3. МАТЕРІАЛЬНО-ПРАВОВІ НОРМИ
Матеріально-правовими у міжнародному приватному праві вважа¬ються норми, які безпосередньо регулюють відповідні правовідносини. Для прикладу візьмемо Конвенцію ООН 1980 р. про договори міжнарод¬ної купівлі-продажу товарів. Наведемо статті, з яких видно, як Конвен¬цією визначаються оферта й акцепт.
"Пропозиція про укладення договору, адресована одному чи кільком конкретним особам, є офертою, якщо вона достатньо визначена і вис¬ловлює намір оферента вважати себе пов'язаним у випадку акцепту. Пропозиція є достатньо визначена, якщо у ній зазначено товар і прямо чи опосередковано встановлюється кількість і ціна або передбачається порядок їх визначення" (п. 1 ст. 14).
"1) Заява чи інша поведінка адресата оферти, яка висловлює згоду з офертою, є акцептом. Мовчання або бездіяльність як такі не є акцептом.
2) Акцепт оферти вступає в силу в момент, коли зазначена згода одержана оферентом. Акцепт не має сили, якщо оферент не одержує зго¬ди у встановлений термін, а якщо термін не встановлено, то протягом розумного терміну, беручи при цьому до уваги обставини угоди, в тому числі швидкість використання оферентом засобів зв'язку. Усна оферта має бути акцептована негайно, якщо з обставин не випливає інше.
3) Але якщо в силу оферти або у результаті практики, яку сторони встановили у своїх взаємних відносинах, висловити згоду шляхом здійснення якої-небудь дії, зокрема дії, що стосується відвантаження то¬вару або сплати ціни, акцепт вступає в силу в момент здійснення такої дії за умови, що вона здійснена у межах терміну, передбаченого у попе¬редньому пункті" (ст. 18).
41
У ст. 136 "Реквізити рейсового чартеру" Кодексу торговельного мо¬реплавства України від 23 травня 1995 р. встановлено такі важливі мо¬менти:
"Рейсовий чартер має містити основні реквізити: найменування сторін, судна і вантажу, порту відправника і призначення (або місця на¬правлення судна). У судовий чартер можуть включатися за узгодженням сторін інші умови і застереження. Рейсовий чартер підписується фрахту¬вальником (перевізником) і фрахтівником або їх уповноваженими пред¬ставниками". Отже, стаття чітко передбачала реквізити і дозволяла за згодою сторін вносити до рейсового чартеру інші умови та застере¬ження.
Стаття 1553 "Обсяг іноземного права" проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р. містила таке формулювання:
"Відсилання до іноземного права охоплює всі його норми, які й за¬стосовувалися до конкретної сторони згідно з цим іноземним правом. Застосування норми іноземного права не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права".
Цитована стаття передбачала врахування всіх причетних до справи норм іноземного права: матеріальних, процесуальних, адміністративних таін.
Залежно від механізму створення і застосування існують два види ко¬лізійних і матеріально-правових норм: внутрішні і договірні.
Внутрішні колізійні норми держава розробляє і створює самостійно. Вони вирішують колізію вітчизняного та іноземного законів, інколи — колізію іноземних законів.
Договірні колізійні норми створюються на основі міжнародних угод, але їм надається сила національного права.
Уніфіковані матеріально-правові норми є прямими, вони регулюють відносини прямо, без колізійної стадії. У попередній темі було показано, як матеріально-правова норма міжнародного договору трансформується у норму національного законодавства.
Трапляються випадки, коли трансформація відбувається з перекру¬ченням.
Колізійні та матеріально-правові норми нагадують сіамських близ¬нюків, які не можуть існувати окремо. Часто не лише в тому самому нормативно-правовому акті, а й у тій самій його статті зустрічаються обидва види норм. Для прикладу наведемо текст ст. 6 Паризької кон¬венції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 р.
42
"1. Умови подання заявки і реєстрація товарних знаків визначаються у кожній країні Союзу її внутрішнім законодавством.
2. Але у заявці на реєстрацію знака, поданій фізичною чи юридич¬ною особою країни Союзу у будь-якій країні Союзу, не може бути відмо¬ва, а також не може бути скасована реєстрація на тій підставі, що у країні походження не були виконані подання заявки, реєстрація чи її по¬довження.
3. Знак, який належним чином зареєстровано у країні Союзу, розг¬лядається як незалежний від знаків, зареєстрованих в інших країнах Со¬юзу, включаючи країну походження".
Як бачимо, п. 1 містить колізійну норму, а п. 2 і 3 — матеріально-пра¬вову (реєстрація товарного знака є незалежною у кожній країні — учас¬ниці Паризької конвенції про охорону промислової власності).
3.4. ІНШІ ПОНЯТТЯ МІЖНАРОДНОГО ПРИВАТНОГО ПРАВА
Розглянемо важливі терміни, якими оперує міжнародне приватне право. Теоретичні зауваження супроводжуватимуться посиланнями на приклади.
Тлумачення іноземної юридичної норми
Під час вирішення в суді чи інших державних органах спорів з іно¬земним елементом існують проблеми з тлумаченням іноземної юридич¬ної норми. Тлумачення норми означає з'ясування її змісту.
Ось як передбачалося виконувати це згідно зі ст. 1555 "Встановлен¬ня змісту норм іноземного права" проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р.:
"1. При застосуванні іноземного права суд чи інший державний орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі.
2. З метою встановлення змісту норм іноземного права суд або інший державний орган може звернутися у встановленому порядку за сприянням і роз'ясненням до Міністерства юстиції чи інших компетент¬них органів та установ, у тому числі до тих, що знаходяться за кордоном, або залучити експертів.
3. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати до¬кументи, що підтверджують зміст норм іноземного права, на які вони
43
посилаються в обгрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому державному органові у встановленні змісту цих норм.
4. Якщо зміст норм іноземного права в розумні строки не встанов¬лений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовуєть¬ся право України".
Кваліфікація іноземної юридичної норми
Кваліфікація — це елемент тлумачення норми, що полягає в її юри¬дичній оцінці. Кваліфікація тісно пов'язана з тлумаченням і спрямована на встановлення мети іноземного права. Часто однакові за назвою юри¬дичні терміни у різних країнах мають різне значення. Однакові за на¬звою колізійні норми різних правових систем, маючи різний зміст, по¬роджують неузгодженість принципів національного права відповідних держав. Інакше кажучи, наявний "конфлікт кваліфікації". Наявність од¬накових колізійних норм у праві різних держав не є автоматичною запо¬рукою однакового вибору права. Текстуально схожі норми різних країн можуть мати різний зміст. Такі ситуації відомі як "приховані колізії".
Стаття 1554 "Правова кваліфікація" проекту Цивільного кодексу Ук¬раїни від 25 серпня 1996 р. передбачала такий її механізм:
"1. Правова кваліфікація судом або іншим державним органом Ук¬раїни фактичних обставин, пов'язаних із правовими відносинами, для визначення права, що підлягає застосуванню, грунтується на їх тлума¬ченні відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом. 2. Якщо юридичні інститути невідомі праву України, або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення за правом України, то при їх правовій кваліфікації необхід¬но також врахувати право іноземної країни".
У ст. 11 Цивільного процесуального кодексу України від 18 липня 1963 р. зазначається: " … Суд у випадках, передбачених законом, застосо¬вує норми права інших держав.
В разі відсутності закону, що регулює спірні відносини, суд застосо¬вує закон, що регулює подібні відносини, а при відсутності такого зако¬ну суд виходить із загальних начал і змісту законодавства України".
Зворотне відсилання
Ситуація, за якої колізійна норма однієї держави відсилає врегулю¬вання правовідносин до закону іншої держави, а закон останньої, не ви¬рішуючи питання по суті, відсилає таке врегулювання до права поперед-
44
ньої країни, має назву "зворотне відсилання". Трапляються ситуації, коли до спору залучається третя правова система, тобто спостерігається відси¬лання до закону третьої держави (трансмісія).
Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лю¬того 1994 р. до зворотного відсилання ставиться негативно. Зокрема, в ч. 1 ст. 28 "Норма, що застосовується до суті спору" встановлено: " … будь-яке положення права або системи права будь-якої держави по¬винно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріально¬го права цієї держави, а не до її колізійних норм".
Статтю 1556 "Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни" проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р. було сформульовано так:
" 1. Будь-яке відсилання до права країни згідно з правилами цієї Кни¬ги має розглядатися як відсилання до матеріального, а не колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом.
2. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається".
Обхід закону
Таке поняття означає свідоме створення принаймні однією стороною, що бере участь у правовідносинах, підстав для застосування закону тієї правової системи, яка більш "лояльно" визначає певний правовий ста¬тус. Наприклад, одружений мусульманин з ісламської країни, закон якої дозволяє мати чотири дружини, вирішив узяти шлюб ще й з українською громадянкою. Оскільки те, що він одружений, є перешкодою для взяття шлюбу в Україні, то він везе українку до себе на батьківщину і там бере з нею шлюб. Отже, зазначені особи обійшли український закон.
Нині у чинному законодавстві України поняття "обхід закону" не вживається, хоч його існування передбачають такі статті Цивільного ко¬дексу України від 18 липня 1963 р.: ст. 48 "Недійсність угоди, яка не відповідає вимогам закону"; ст. 49 "Недійсність угоди, укладеної з ме¬тою, суперечною інтересам держави і суспільства"; ст. 50 "Недійсність угоди юридичної особи, що суперечить її цілям".
Негативне ставлення до обходу закону простежується і в ст. 1557 "На¬слідки обходу закону" проекту Цивільного кодексу України від 25 серп¬ня 1996р.:
"Угода та інші дії учасників відносин, що регулюються цим Кодексом та спрямовані на те, щоб в обхід правил цієї Книги про право, що підля¬гає застосуванню, підпорядковувати відповідні відносини іншому праву,
45
є недійсними. У цьому разі застосовується право відповідної країни, яке підлягає застосуванню відповідно до правил цієї Книги".
Застереження про публічний порядок
Таке застереження відоме джерелам права всіх систем права. Воно обмежує відсилання до іноземного закону. Якщо іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма вітчизняного закону, суперечить основам публічного порядку держави відповідного колізійного закону, то цей іно¬земний закон не застосовується. Права й обов'язки, що випливають з іноземного закону, не визнаються у зазначеній державі.
Застереження про публічний порядок застосовується здавна, при¬наймні з ХІV ст. Існують два види застережень — позитивне та нега¬тивне.
Спочатку позитивне застереження означало заборону приватними угодами скасовувати дію публічних законів. Згодом застереження про публічний порядок у позитивному варіанті трансформувалися у сукуп¬ність вітчизняних матеріально-правових норм, що усувають дію інозем¬ного закону. Образно кажучи, перед іноземним законом вітчизняний за¬конодавець запалює червоне світло, оскільки вважає свої норми права у певній сфері особливо важливими. За цього варіанту застереження ло¬гіка приблизно така: іноземний закон не може застосовуватися не тому, що він негарний, а тому, що наш правопорядок — священний.
Варіант негативного застереження про публічний порядок схематич¬но зображується так: іноземний закон не може використовуватися, тому що на це питання в іноземного та вітчизняного законодавця різні по¬гляди.
Ознайомимося з прикладами застережень про публічний порядок у законодавстві України.
"Застосування іноземних законів про шлюб та сім'ю або визнання основаних на цих законах актів громадянського стану не може мати міс¬ця, якщо таке застосування або визнання суперечило б основам держав¬ного устрою України.…" (витяг зі ст. 203 "Застосування міжнародних за¬конів і міжнародних договорів" КпШС України).
"Суди України виконують передані їм в установленому порядку до¬ручення іноземних судів про проведення окремих процесуальних дій (вручення повісток та інших документів, допит сторін і свідків, прове¬дення експертизи і огляду на місці тощо), за винятком випадків, коли
1) виконання доручення суперечило б суверенітетові України або заг¬рожувало б безпеці України.…" (витяг зі ст. 425 "Виконання судових до-
46
ручень іноземних судів і звернення судів України з дорученнями до іно¬земних судів" Цивільного кодексу України від 18 липня 1963 р.).
"Арбітражне рішення може бути скасоване судом, зазначеним у п. 2 ст. 6, лише у разі, якщо:
2) суд визначить, що арбітражне рішення суперечить публічному по¬рядку України" (витяг зі ст. 36 Закону України "Про міжнародний комер¬ційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р.).
Статтю 1559 "Застереження про публічний порядок" проекту Цивіль¬ного кодексу України від 25 серпня 1996 р. було сформульовано так:
"1. Іноземне право не застосовується у випадках, коли його застосу¬вання призводить до результату явно несумісного з основами правопо¬рядку (публічного порядку) України. У таких випадках застосовується право України, якщо обставини справи не вказують на застосування пра¬ва країни, яка має більш тісний зв'язок із правовими відносинами.
2. Відмова у застосуванні іноземного права не може грунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України".
Режим найбільшого сприяння
Цей принцип міжнародних економічних відносин означає, що до¬говірні держави на взаємній основі надають одна одній переваги та пільги щодо мита, яке стягується під час ввезення або вивезення товарів, а також у зв'язку з іншими правилами здійснення зовнішньоторговель¬них операцій. Режим найбільшого сприяння не означає, що у якійсь країні юридичні та фізичні особи іншої держави перебувають у вигідні¬шому становищі. Згідно з цим принципом, усі іноземні особи (на яких він поширюється) поставлені в однакове становище з особами відповід¬ної країни.
У п. 2 ст. 3 "Режим найбільшого сприяння" Угоди між Україною та Швейцарською Конфедерацією про торговельне та економічне співро¬бітництво від 20 липня 1995 р. зафіксовано:
"Договірні Сторони надаватимуть одна одній режим найбільшого сприяння стосовно мита, різного роду зборів, якими обкладають товари, або у зв'язку з імпортом або експортом товарів, а також податків та інших видів оплати, що стягується прямо або непрямо від імпортованих або експортованих товарів, та стосовно методів обкладання таким ми¬том, зборами та сплачуваннями, та стосовно всіх правил і формальнос¬тей, пов'язаних з торгівлею.
47
2. Пункт 1 не тлумачиться як право однієї Договірної Сторони поши¬рювати переваги та привілеї з метою полегшення порядку прикордонної торгівлі".
Національний режим
Зазначений принцип означає, що юридичні і фізичні особи держави А мають на території іншої держави Б такі самі права, пільги та при¬вілеї, які держава Б надала власним юридичним і фізичним особам. Принцип фіксується у міжнародних договорах і часто зустрічається у внутрішньому законодавстві багатьох країн світу. Ось як сформульовано принцип у ч. 1 ст. 4 "Права іноземних та інших осіб" Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" від 15 грудня 1993 р.:
"Іноземні особи та особи без громадянства мають рівні з особами Ук¬раїни права, передбачені цим законом, відповідно до міжнародних дого¬ворів України чи на основі принципу взаємності".
У п. 1 ст. 5 "Права та обов'язки іноземців і осіб без громадянства" За¬кону України "Про охорону прав на зазначення походження товарів" від 16 червня 1999 р. встановлено:
"Іноземці та особи без громадянства мають рівні з громадянами Ук¬раїни права та обов'язки, передбачені цим Законом, за винятком тих, що встановлені міжнародними договорами України".
Стаття 5 "Національний режим" Угоди між Україною та Швейцарсь¬кою Конфедерацією про торговельне та економічне співробітництво від 20 липня 1995 р. сформульована так:
"Товарам, що походять з території однієї Договірної Сторони та ім¬портуються на територію іншої Договірної Сторони, надаватиметься ре¬жим не менш сприятливий, ніж той, що надаватиметься подібній про¬дукції національного виробництва відповідно до внутрішніх податків та інших зборів та всіх законів, правил та вимог, що мають вплив на їх внутрішній продаж, пропозиції до продажу, придбання, перевезення, розподіл або використання".
Взаємність
Взаємність означає, що особам (юридичним і фізичним) певної дер¬жави Б надаються такі самі права і на них покладаються такі самі обо¬в'язки, як і на осіб держави А, за умови, що особи держави А матимуть аналогічні права і нестимуть такі самі обов'язки у країні Б, як і її власні особи.
48
У міжнародному приватному праві вирізняють два види взаємнос¬ті — формальну і матеріальну.
Формальна взаємність передбачає, що іноземцям надаються права, встановлені для них національним законом.
Матеріальна взаємність означає ситуацію, за якої іноземцям надають¬ся такі самі права, що й вітчизняним особам.
Статтю 1558 "Взаємність" проекту Цивільного кодексу України від 25 серпня 1996 р. було сформульовано так:
"1. Суд чи інший державний орган застосовує іноземне право неза¬лежно від того чи застосовується у відповідній іноземній державі до ана¬логічних відносин право України, крім випадків, коли застосування іно¬земного права на засадах взаємності передбачене законом України.
2. Якщо застосування іноземного права залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше".
Реторсія
Під реторсією розуміють правомірні примусові дії певної держави А, які вона вчиняє з огляду на недружній акт іншої держави Б, що ставить у дискримінаційні умови фізичні та юридичні особи держави А. Мета реторсії — відновити дію принципу взаємності у відносинах між відпо¬відними державами. Міжнародне право визнає, що дії у межах реторсії мають бути порівнянними з недружнім актом, що викликав їх. Реторсія припиняється з моменту відновлення попереднього становища і не пе¬редбачає застосування збройної сили.
Наведемо приклади формулювань, що стосуються реторсії, у законах України:
" 1. У разі порушення зобов'язань за міжнародним договором Украї¬ни іншими учасниками Міністерство закордонних справ України, інші центральні органи державної виконавчої влади України, Уряду Респуб¬ліки Крим за погодженням з Міністерством закордонних справ України подають Президентові України або Урядові України пропозиції про вжиття необхідних заходів відповідно до норм міжнародного права.
2. У разі суттєвого порушення міжнародного договору України ін¬шими його учасниками, а також в інших випадках, передбачених норма¬ми міжнародного права, такий договір може бути денонсовано у поряд¬ку, встановленому статтями 23 і 24 цього Закону" (ст. 16. "Заходи, що вживаються у разі порушення міжнародного договору України іншими його учасниками" Закону України "Про міжнародні договори України" від 22 грудня 1993 р.).
49
" … Законодавством України можуть бути встановлені відповідні об¬меження щодо громадян, підприємств і організацій тих держав, в яких допускаються спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав гро¬мадян, підприємств або організацій України" (витяг зі ст. 423 "Цивільні процесуальні права іноземних громадян, іноземних підприємств і орга¬нізацій" Цивільного процесуального кодексу України від 18 липня 1963 р.).
"…В тих випадках, коли в іноземній державі не забезпечується Україні, її майну або представникам України така ж судова недотор¬канність, яка, згідно з цією статтею, забезпечується іноземним держа¬вам, їх майну або представникам іноземних держав в Україні, Кабінетом Міністрів України або іншим управомочним органом може бути при¬писано щодо цієї держави, її майна або представника цієї держави за¬стосування відповідних заходів" (витяг зі ст. 425 "Позови до іноземних держав. Дипломатичний імунітет" Цивільного процесуального кодексу України від 18 липня 1963 р.).
"Якщо іноземною державою встановлено обмеження по реалізації прав і свобод громадянами України, Кабінет Міністрів України може прийняти рішення про встановлення відповідного порядку реалізації прав і свобод громадянами цієї держави на території України. Це рішен¬ня набирає чинності після його опублікування. Воно може бути скасо¬ване, якщо відпадуть підстави, у зв'язку з якими воно було прийнято" (витяг зі ст. 2 "Принципи правового статусу іноземців" Закону України "Про правовий статус іноземців" від 4 лютого 1994 р.).
Прикладом реторсії, з певними застереженнями, може бути постано¬ва Кабінету Міністрів України "Про застосування зворотних заходів щодо Арабської Республіки Єгипет та її майна в Україні" від 8 листопа¬да 2000 р. № 1663. У ній зазначається: "У зв'язку з ухваленням судами Арабської Республіки Єгипет рішень щодо встановлення відповідаль¬ності України як держави за комерційну діяльність її окремих суб'єктів господарювання, що порушує судовий імунітет України, загальновиз¬нані норми і принципи міжнародного права з метою захисту прав та інтересів України та на підставі частини третьої статті 423 Цивільно¬го процесуального кодексу України Кабінет Міністрів України поста¬новляє:
Установити, що судова недоторканність щодо Арабської Республіки Єгипет та її майна в Україні, за винятком дипломатичних і консульських установ Арабської Республіки Єгипет, їх майна, не забезпечується" (Офіційний вісник України. — 2000. — № 45).
50
КОНТРОЛЬНІ ПИТАННЯ
1. Обсяг та прив'язка колізійної норми.
2. Відмінності односторонньої і двосторонньої колізійних норм.
3. Імперативні, диспозитивні, альтернативні, генеральні та субсидіарні колі¬зійні норми.
4. Наведіть види колізійних прив'язок, окрім наведених у цій темі.
5. Внутрішні і договірні колізійні та матеріально-правові норми.
6. Тлумачення іноземної юридичної норми.
7. Поняття кваліфікації іноземної юридичної норми.
8. Поняття зворотного відсилання.
9. Як у міжнародному приватному праві розуміють "обхід закону"?
10. Поняття застереження про публічний порядок.
11. Режим найбільшого сприяння.
12. Поняття "національний режим".
13. Принцип взаємності.
14. Поняття реторсії.

Попереднє питання | Змiст | Наступне питання

 

Увага!

1. Всі книги та матеріали належать їх авторам.
2. Призначені для приватного перегляду.
3.Будь-яке комерційне використовування їх категорично заборонене.

 

 


Content-Pro | 2006-2015

Контакти:

317197170